در قراردادهایی که نیاز به اجرای پروژه یا حتی خرید و فروش کالایی خاص دارد یا یک کارفرمایی برای اجرای عملیات خود مناقصه‌ای برگزار می‌کند، از پیمانکار اجرایی خود ضمانت‌نامه بانکی مطالبه می‌کند. سازمان‌ها و شرکت‌های دولتی مکلف به اخذ ضمانت‌نامه هستند؛ اما امروزه با توجه به وجود ریسک در اجرای پروژه‌ها، حتی شرکت‌های خصوصی نیز علاقه‌مند به اخذ ضمانت‌نامه بانکی از پیمانکاران خود هستند؛ هر چند ممکن است روند آن برای ایشان سخت‌تر از شرکت‌های دولتی باشد.
ضمانت‌نامه‌های بانکی را در حقوق ایران، همانند بسیاری از کشورهای دیگر به دو شکل مستقیم یا متقابل تقسیم می‌کنند. ضمانت‌نامه مستقیم تعریف ساده‌تری دارد. به نظر می‌رسد آنچه در «دستورالعمل ناظر بر ضمانت‌نامه بانکی (ریالی)» مصوب شورای‌عالی پول و اعتبار در سال ۱۳۹۶ وضع شده است بیشتر ناظر بر ضمانت‌نامه‌های مستقیم است. طبق این دستورالعمل، ضمانت‌نامه بانکی، سندی است که به موجب آن موسسه اعتباری (اعم از بانک یا موسسه اعتباری غیر بانکی یا شعبه موسسه اعتباری خارجی)، به‌طور غیر قابل برگشت متعهد می‌شود به محض اعلام و مطالبه هر میزان از وجه مندرج در آن توسط ذی‌نفع، وجه مطالبه شده را به ذی‌نفع پرداخت کند.برای نمونه یک کارفرمای دولتی جهت اجرای پروژه اجرای خطوط نفتی، مناقصه‌ای را برگزار می‌کند؛ هر پیمانکاری که قصد داشته باشد در این مناقصه شرکت کند؛ باید ضمانت‌نامه شرکت در مناقصه را جهت حضور در جلسه مناقصه و بازگشایی پاکت‌ها، به کارفرما ارائه دهد. در این مورد ذی‌نفع، کارفرمای دولتی و ضمانت‌خواه، شرکت‌کننده در مناقصه است و بانک ایرانی نیز ضامن است. در صورت وقوع هر گونه تخلفی در این عملیات، همانند اینکه به‌رغم برنده شدن پیمانکار، حاضر به اجرای پروژه نباشد؛ ذی‌نفع با یک درخواست ساده به بانک ایرانی وجه ضمانت‌نامه را مطالبه می‌کند.
در ضمانت‌نامه متقابل مقداری روند کار پیچیده‌تر است. بر فرض مثال قرار است یک شرکت خارجی، قراردادی را برای کارفرمای ایرانی عملیاتی کند. نه کارفرمای ایرانی بانک خارجی را می‌تواند شناسایی کند و خود را درگیر مسائل حقوقی و مالی پیچیده بانک کشور بیگانه کند و نه شرکت خارجی ممکن است از تعهدات بانک‌های ایرانی اطلاعات دقیق داشته باشد. از طرفی بانک‌های ایرانی نیز چندان تمایل ندارند برای یک شرکت خارجی که از عملیات مالی و وضعیت حقوقی آن اطلاع خاصی ندارند، ضمانت‌نامه صادر کنند. اما روابط بین بانک‌های ایرانی و خارجی اینگونه نیست. آنها با دستورالعمل‌هایی که دارند و بسیاری از آنها را اتاق بازرگانی بین‌المللی (ICC) تدوین کرده است، چنین مواردی را به راحتی انجام می‌دهند. بنابراین بانک ایرانی ضمانت‌نامه اصلی را صادر می‌کند؛ اما یک بانک خارجی نیز ضمانت‌نامه متقابلی به نفع بانک ایرانی صادر خواهد کرد. چنانچه به هر علتی پیمانکار خارجی از عهده تعهدات خود برنیاید، بدوا کارفرمای ایرانی به بانک ایرانی مراجعه و وجه ضمانت‌نامه را مطالبه می‌کند و پس از آن نیز بانک ایرانی به بانک خارجی رجوع کرده و وجه ضمانت‌نامه را تحصیل می‌کند.
ضمانت‌نامه‌ها شرایط شکلی مخصوص به خود را جهت صدور ضمانت‌نامه دارند که در دستورالعمل اشاره شده در بالا به آن پرداخته شده (ماده ۱۷). همچنین تمامی بانک‌ها مکلفند تضامین لازم را از ضمانت‌خواه قبل از صدور ضمانت‌نامه اخذ کنند. برای مثال در ماده ۱۶ دستورالعمل بیان شده که صدور ضمانت‌نامه منوط به پرداخت سپرده نقدی ضمانت‌نامه حداقل معادل ۱۰ درصد مبلغ ضمانت‌نامه توسط ضمانت‌خواه است یا اینکه سپرده نقدی ضمانت‌نامه‌های تعهد پرداخت، ۲۰ درصد وجه ضمانت‌نامه است.همان‌گونه که قبلا بیان شد، ضمانت‌نامه‌های بانکی به‌طور مستقیم از عقد ضمانت مندرج در قانون مدنی تبعیت نمی‌کنند؛ بلکه به شکل قراردادی مستقل و ناظر به ماده ۱۰ قانون مدنی تفسیر و اجرایی می‌شوند. به بیانی دیگر یک قرارداد خصوصی منحصر به فرد هستند و البته علاوه بر شرایط صحت قرارداد همانند تمامی قراردادهای جاری در کشور، باید مفاد دستورالعمل بانک مرکزی را نیز کاملا در آن رعایت کرد.ضمانت‌نامه‌ها تا زمانی معتبر هستند که یا تاریخ آن به اتمام برسد یا عملی که بر مبنای آن ضمانت‌نامه درخواست شده، مختومه شود. همچنین ذی‌نفع نیز می‌تواند قبل از پایان این دو، زودتر درخواست ساقط شدن ضمانت‌نامه را به بانک بدهد. به‌طور کلی اما، عمر ضمانت‌نامه بانکی در ایران یک سال است. پس از پایان این یک‌سال چنانچه درخواستی از سوی ذی‌نفع مبنی بر تمدید مدت ضمانت‌نامه ارائه نشود؛ بانک مکلف به آزادسازی ضمانت‌نامه و سپرده تضمینی ضمانت‌خواه است و نمی‌تواند تحت هر عنوانی ضمانت‌نامه را همچنان باز نگه دارد. آن گونه که در دستورالعمل بیان‌شده صراحتا عنوان شده، تمدید ضمانت‌نامه صرفا با درخواست مجزا توسط ذی‌نفع، حداکثر به مدت یک‌سال در هر نوبت امکان پذیر است.
بنابراین اگر ذی‌نفع نهایتا تا پایان وقت اداری روز خاتمه اعتبار ضمانت‌نامه چنین درخواستی را به بانک ارائه ندهد، بانک نمی‌تواند حتی یک روز بیشتر ضمانت‌نامه را نگه دارد و ضمانت‌نامه آزاد می‌شود. در عمل بارها دیده شده که برخی کارفرمایان به علت سهل‌انگاری از ارائه درخواست تمدید ضمانت‌نامه خودداری کرده‌اند یا آن را فراموش کرده‌اند و پیمانکار نیز از این غفلت کارفرما استفاده کرده و ضمانت نیز آزاد شده است. طبیعتا کارفرما باید راه بسیار سخت و دشوار حقوقی دیگری برای مطالبه حقوق احتمالی از دست رفته خود در محاکم قضایی برود؛ حال اینکه با وجود ضمانت‌نامه جای هیچ نگرانی در این خصوص نداشت.اما وجه ضمانت‌نامه را چگونه باید مطالبه کرد؟ در غالب موارد با یک درخواست کتبی ساده از سوی ذی‌نفع به بانک این عمل انجام می‌شود. در مواردی نیز اگر در ضمانت‌نامه شرطی دال بر ارائه اسناد و مدارک باشد، در صورت مطالبه وجه، بانک موظف است حداکثر ظرف پنج روز کاری بعد از تاریخ وصول درخواست مطالبه، مدارک و مستندات را در حد عرف بانکداری بررسی کند و نتیجه را به کارفرما اعلام کند.
احمد پنجه‌پور
وکیل پایه یک دادگستری
نظر شما
