در سایه دیوارهای بلند قوه قضائیه، طوفانی در حال شکل گرفتن است. سه سال پیش، هیات عمومی دیوان عالی کشور با حاکم دانستن حقوق عمومی بر قراردادهای بانکی و صدور رای وحدت رویه شماره ۷۹۴، شرط سود مازاد بر مصوبات بانک مرکزی در قراردادهای اعطای تسهیلات بانکی را باطل اعلام کرد. اکنون، صدایی زیرپوستی، برای خارج کردن عقود مشارکتی از شمول این رای شنیده می‌شود. این قدم، در صورتی که با موافقت قضات محترم دیوان عالی کشور و محاکم همراه شود، می‌تواند تبعات سنگینی را برای فعالان مشروع اقتصادی که هیچ گونه انحرافی در تسهیلات بانکی نداشته‌اند، به همراه داشته باشد. نگرانی ناشی از این تحول، دلیل تهیه این یادداشت است. در ادامه، با بیان دو مثال از مفاد قرارداد مشارکت مدنی به عنوان پرکاربرد‌ترین شیوه اعطای تسهیلات، به تبعات منفی این مهم پرداخته و در پایان، پیشنهادی برای رفع دغدغه‌های مثبت بانک مرکزی و بانک‌ها ارائه می‌شود.
اولین پیامد منفی خروج مشارکت مدنی از دایره تاثیر رای وحدت رویه شماره ۷۹۴
در ماده ۸ فرم یکنواخت قرارداد مشارکت مدنی بیان شده است: «شریک متعهد گردید که به هیچ وجه، بیش از سهم‌الشرکه واریزشده به حساب و یا تحویل‌شده به مدیر یا مدیران شرکت، مجاز به انجام معامله و قبول تعهدات مالی نیست. شریک قبول و تعهد نمود کلیه هزینه‌های اضافه بر هزینه اجرای طرح موضوع این قرارداد به شرح ماده (۳) را از اموال و منابع خود تامین و پرداخت نماید. شریک جمع هزینه‌های مزبور را به بانک صلح نمود و ضمن عقد صلح مزبور قبول نمود که سهم‌الشرکه بانک تغییری نیابد و افزایش هزینه‌ها تاثیری در میزان سهم‌الشرکه مندرج در این قرارداد نداشته باشد». در حقیقت، این ماده سه شرط متعارض را تحمیل کرده است:
۱. شریک (گیرنده تسهیلات) نمی‌تواند بیش از سرمایه مشخص‌شده در قرارداد مشارکت مدنی، پول یا سرمایه‌ای را برای اجرای موضوع مشارکت وارد کند.
۲. شریک باید تمامی هزینه‌های اضافی برای اجرای موضوع مشارکت را از منابع خود تامین و پرداخت کند.
۳. شریک باید سرمایه و هزینه‌های اضافی را که از منابع خودش برای اجرا و اتمام موضوع مشارکت وارد کرده است مجانا به بانک صلح کند و بپذیرد که سهم‌الشرکه بانک کاهش نیابد. یعنی افزایش هزینه‌ها و سرمایه، تاثیری در میزان سهم‌الشرکه بانک نداشته باشد.
این شرایط و مصالحه فقط در صورتی عادلانه هستند که سهم بانک در سرمایه‌الشرکه برابر با کل سرمایه مورد نیاز برای اجرای موضوع پروژه باشد. با این حال، در بسیاری از موارد، سهم بانک نسبت به کل سرمایه مشارکت، بسیار کم است.
برای نمونه، بر اساس اعلام اخیر وزیر راه و شهرسازی، تسهیلات نهضت ملی مسکن ۵۵۰میلیون تومان است؛ در‌حالی‌که قیمت تخمینی یک مترمربع آپارتمان در بازار مسکن تهران، برابر با ۷۰میلیون تومان است. با این فرض، در صورتی که این تسهیلات در قالب مشارکت مدنی برای ساخت مسکن (که طبق رویه متداول، سهم بانک ۸۰درصد و سهم گیرنده تسهیلات ۲۰درصد است) به متقاضی اعطا شود و گیرنده تسهیلات از منابع خودش، مازاد سرمایه موردنیاز احداث واحد مسکونی را تامین کند، سهم بانک کمتر از ارزش واقعی ۸مترمربع از مسکن ساخته شده است. ولی اگر این قرارداد از محدوده تاثیر رای وحدت رویه ۷۹۴ خارج شود، بر اساس شرط ماده ۸ قرارداد، ۸۰درصد مالکیت مسکن متعلق به بانک خواهد بود و در نتیجه، شاهد توزیع ناعادلانه و نامتوازن مالکیت و سود خواهیم بود.
دومین پیامد منفی خروج مشارکت مدنی از دایره تاثیر رای وحدت رویه شماره ۷۹۴
در ماده ۱۱ فرم یکنواخت قرارداد مشارکت مدنی نیز بیان شده است: «شریک با امضای این قرارداد متعهد شد، مدیریت منابع و مصارف موضوع مشارکت را به نحوی به انجام رساند که در پایان دوره مشارکت، سهم‌الشرکه متعلقه بانک به علاوه سود ابرازی موضوع مشارکت، اعلامی از سوی شریک، مندرج در برگ درخواست تسهیلات مورخ .... به حساب بانک منظور شود. در غیر این صورت شریک ملتزم و متعهد شد، سهم‌الشرکه متعلقه بانک به‌علاوه سود ابرازی موضوع مشارکت و ضرر و زیان وارده به بانک را صلح و تبرعا از اموال خود تامین و پرداخت نماید». این شرط قراردادی شامل دو بخش اصلی است:
در بخش اول، شریک (گیرنده تسهیلات) تعهد می‌دهد که منابع و هزینه‌های مربوط به مشارکت را به گونه‌ای مدیریت کند که در پایان دوره مشارکت، سهم بانک به همراه سود مشارکت، که در برگ درخواست تسهیلات اعلام شده است، به حساب بانک واریز شود. در بخش دوم، اگر مشارکت سودآور نباشد یا سود کمتری به دست آید، شریک باید اصل سهم‌الشرکه بانک، سود تخمینی قبل از قرارداد و زیان وارده به بانک را صلح و تبرعا از اموال خودش تامین و به بانک پرداخت کند. در صورتی که قراردادهای مشارکتی از شمول رای وحدت رویه شماره ۷۹۴ خارج شود، تسهیلات‌گیرنده حتی در صورت زیان و عدم‌تحقق سود باید در پایان دوره مشارکت، سهم بانک را به همراه سودی که روی برگه درخواست تسهیلات، تخمین زده شده است از اموال شخصی خودش صلح و به حساب بانک واریز کند؛ اما بر اساس این رای وحدت رویه، شریک صرفا مسوول پرداخت اصل سهم‌الشرکه و سود و خسارت مصوب بانک مرکزی است.
راه‌حل منصفانه برای دریافت سود بیش از نرخ مصوب بانک مرکزی در قراردادهای مشارکتی
مواردی که اشاره شد، نمونه‌ای از شروط قراردادی است که در قراردادهای مشارکتی وجود دارد. این مثال‌ها نشان می‌دهند که رای وحدت رویه شماره ۷۹۴ هیات عمومی دیوان عالی کشور، مانع اجرای شرایط قراردادی ناعادلانه شده است. موضوعی که در ماده ۲۳ قانون بهبود مستمر محیط کسب‌و‌کار، بر آن تاکید شده است. با این حال، با توجه به ماهیت قراردادهای مشارکتی، اگر بانک نشان دهد که سود واقعی حاصل از مشارکت، بیش از نرخ مصوب بانک مرکزی است، آنگاه می‌تواند سهم‌الشرکه واقعی را صرفا به نسبت آورده خود مطالبه کند؛ بنابراین، با توجه به اینکه امر عدمی قابل‌اثبات نیست، رای وحدت رویه یادشده در شرایطی مانع مطالبات مازاد بانک می‌شود که بانک نتواند تحقق سود بیشتر را اثبات کند.
